>

Договор с управляющим ип. ИП в качестве управляющего: положительные стороны. Порядок оформления ИП директором ООО

Управляющая компания вместо генерального директора может оказаться удобным решением для собственников бизнеса, когда руководство организацией можно передать группе профессионалов, которые смогут обеспечить предприятию юридическую и финансовую безопасность. Рассмотрим нюансы работы управляющей компании в роли исполнительного органа организации.

Что говорит закон об управляющей компании как исполнительном органе общества

Возможность избрать в качестве единоличного исполнительного органа (ЕИО) управляющую компанию предусмотрена как в обществах с ограниченной ответственностью (ООО), так и в акционерных обществах (АО).

В п. 1 ст. 42 закона «Об ООО» от 08.02.1998 № 14-ФЗ определена возможность передачи полномочий ЕИО управляющему. Понятие управляющего раскрывается в подп. 2 п. 2.1 ст. 32 закона. Им может быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель.

Для акционерных обществ определения несколько иные. Пункт 1 ст. 69 закона «Об АО» от 26.12.1995 № 208-ФЗ разделяет понятия управляющей организации (коммерческое предприятие) и управляющего (индивидуальный предприниматель). При этом принять решение о назначении управляющей организации или управляющего может только общее собрание акционеров по предложению совета директоров или наблюдательного совета.

Почитайте об индивидуальном предпринимателе, исполняющем функции руководителя ООО, в публикации .

ВАЖНО! Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность передачи полномочий ЕИО нескольким физическим или юридическим лицам (п. 3 ст. 65.3 ГК РФ). Но такая норма должна быть прописана в Уставе организации. Это дает возможность передавать каждой управляющей компании лишь часть полномочий гендиректора.

Как оформить договор с управляющей компанией в качестве ЕИО

Договор с управляющим или управляющей организацией подписывает лицо, председательствовавшее на собрании, на котором было принято решение об избрании ЕИО. Если при заключении договора с гендиректором-физлицом необходимо руководствоваться как гражданским, так и трудовым кодексом, то заключение договора на управление предприятием с юрлицом избавляет собственников от трудовых правоотношений с руководителем.

Четких требований к содержанию договора на передачу полномочий ЕИО управляющей компании нет. Суды определяют договор на управление организацией отдельным видом договора, не имеющим отношение к доверительному управлению имуществом. Такую позицию высказал, например, ФАС Поволжского округа в своем постановлении от 21.05.2009 № А55-13261/2008.

ВАЖНО! В договоре с управляющей компанией может быть предусмотрено и ведение бухучета предприятия, юридическое обслуживание и иные услуги. Такой вывод содержится, например, в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 № А78-7551/2011.

Как зарегистрировать изменения в ЕГРЮЛ в случае, когда единоличный исполнительный орган — управляющая компания

В течение 3 рабочих дней после вступления в силу договора с управляющей компанией необходимо подать заявление для внесения записи в ЕГРЮЛ по форме 14001. Если этого не сделать вовремя, то регистрирующий орган вправе наложить административный штраф в размере 5000 рублей или выписать предупреждение (п. 3 ст. 14.25 КоАП). Если этого не сделать совсем, то штраф предполагается в размере от 5000 до 10 000 рублей (п. 4 ст. 14.25 КоАП).

Почитайте о том, как внести сведения о документе, удостоверяющем личность руководителя, в ЕГРЮЛ, в публикации .

При передаче полномочий гендиректора управляющей компании возникает спорный вопрос с адресом организации. Закон не обязывает менять адрес предприятия на адрес управляющей компании. Несовпадение адреса организации и адреса управляющей компании не может служить причиной для отказа в госрегистрации изменений в ЕГРЮЛ. Такие разъяснения даны в письме Минфина РФ от 12.12.2016 № 03-12-13/74221. Есть и арбитражная практика, подтверждающая такую позицию (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21.10.2016 № Ф06-13202/2016 по делу № А65-3626/2016).

Кто фактически осуществляет функции руководителя при передаче полномочий управляющей компании

После внесения записи в ЕГРЮЛ без доверенности представлять интересы предприятия может только генеральный директор управляющей компании. Но он вправе оформить доверенность на представление своих интересов на иное лицо. Изменение доверенного лица или ЕИО управляющей компании не обязывает организацию вносить запись в ЕГРЮЛ. Такую позицию подтверждает письмо ФНС России от 31.01.2014 № СА-4-14/1645@ (приложение 1, графа 14.2.05.36).

Закон не обязывает нотариально удостоверять доверенность, выдаваемую руководителем управляющей компании. Подтверждает это и арбитражная практика (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 № 10АП-19144/2014).

Формулировки в документах организации будут достаточно длинными и могут звучать следующим образом: ООО «История» в лице действующего на основании договора на передачу полномочий ЕИО № 1 от 08.06.2017 и Устава управляющего — ООО «Управляющая компания» в лице директора Барсукова И. С., действующего на основании Устава (или в лице Ступчикова А. П., действующего по доверенности № 5 от 15.06.2017).

В банковской карточке в качестве лиц, обладающих правом подписи платежных документов, указывается управляющая организация в лице ее руководителя или ее представителя, которого наделяют соответствующими полномочиями на основании распорядительного акта или доверенности. Об этом говорится в п. 7.5 инструкции Банка России «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов» от 30.05.2014 № 153-И.

Как отразить расходы на управление организацией в бухгалтерском и налоговом учете

Налоговые органы не всегда признают расходы по договору с управляющей компанией. Причиной тому является отсутствие подобных затрат в закрытом перечне расходов, предусмотренных НК для уменьшения налогооблагаемой базы по единому налогу при УСН.

А в случае с налогом на прибыль причиной часто является неправильная трактовка налоговиками положений договора на управление. Как, например, в уже упомянутом постановлении ФАС Поволжского округа № А55-13261/2008. Налоговые органы рассматривают управляющую компанию не как ЕИО, а как исполнителя, оказывающего услуги по управлению предприятием, что в понимании налоговиков должно исключать одновременное наличие в штате предприятия любых специалистов, занимающих управляющие должности.

Для того чтобы снизить вероятность появления претензий со стороны ФНС, следует очень четко прописать предмет договора на управление.

А в случае с упрощенкой даже хорошо составленный договор не поможет уменьшить налогооблагаемую базу. Письмо Минфина РФ от 13.02.2013 № 03-11-06/2/3694 дает однозначное разъяснение о том, что это невозможно даже несмотря на то, что в расходы принимаются бухгалтерские, аудиторские и юридические услуги. Затраты по договору на осуществление полномочий ЕИО к таким услугам не относятся. Нельзя их включить и в материальные издержки.

В бухучете расходы по договору с управляющей компанией относятся на тот же счет, на который начислялась бы зарплата руководителя. В зависимости от вида деятельности проводка может выглядеть так:

Дт 20, 26, 44 Кт 60

Итоги

Законом описаны далеко не все тонкости, возникающие при назначении управляющей компании вместо генерального директора. Поэтому некоторые вопросы, вероятно, придется решать в судебном порядке. Но если максимально подробно описать взаимодействие с управляющей компанией в договоре, то многих проблем удастся избежать.

ИП оказывает услугу предприятию по управлению предприятием. Должен ли ИП быть назначен директором данного предприятия, надо ли ему начислять заработную плату на предприятии? Может ли предприятие работать без директора с управляющим ИП?

Организация может работать только с управляющим – без обычного директора.

ИП может выступать в качестве исполнительного органа ООО – управляющего. Это прямо позволяет ст. 42 Закона об ООО. Для этого назначать его директором не требуется. Но в этом случае с ним заключается договор об оказании услуг по управлению организацией. Заработная плата опять-таки не выплачивается, а выплачивается вознаграждение по договору об оказании услуг.

Налоговые риски при назначении в качестве управляющего ИП связаны в первую очередь с применяемой им системой налогообложения. При заключении договора на оказание услуг управляющего с ИП необходимо учитывать, что налоговая инспекция с высокой степенью вероятности расценит данные действия как схему минимизации налоговой нагрузки, что подтверждается многочисленной судебной практикой, особенно если ИП на УСН (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 , Постановление ФАС ВВО от 27.06.2008 № А11-8961/2007 , Постановление ФАС ВВО от 03.03.2008 № А31-1340/2007 , Постановление 17 ААС от 18.12.2008 № А71-6227/2008).

Применение схемы минимизации налогов с участием предпринимателей на УСН было одним из пунктов обвинения против компании «ЮКОС», М. Ходорковского и П. Лебедева, которые будучи зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей, применяющих УСН, оказывали консультационные услуги организации.

О том, как оставить акт об услугах с управляющим - ИП с учетом минимизации налоговых рисков, читайте в статье № 2 ниже.

Владислава Добровольского, кандидата юридических наук, руководителя корпоративной практики Юридической группы «Яковлев и Партнеры» (в 2001–2005 гг. – судьи Арбитражного суда г. Москвы)

Владислава Кузнецова, шеф-редактора ЮСС «Система Юрист»

Сергея Карулина, главного юрисконсульта ОАО «Реестр»

Как передать полномочия директора ООО управляющей компании

Как оформить передачу полномочий управляющей компании

Понятие «управляющая компания» («управляющая организация») закон не раскрывает. Фактически управляющая компания – это коммерческая организация, которая оказывает услуги в сфере управления предприятием. Чтобы оказывать такие услуги, лицензия не нужна.

Функции управляющей компании может также выполнять индивидуальный предприниматель – управляющий.*

ООО поручает управляющей компании управлять его делами и имуществом путем осуществления полномочий единоличного исполнительного органа (директора). От управляющей компании в свою очередь действует ее директор или иное уполномоченное им лицо.

Принять решение о передаче полномочий директора управляющей компании, утвердить такую компанию и условия договора с ней, в том числе размер вознаграждения, должно общее собрание участников или совет директоров. Это зависит от того, что на этот счет сказано в уставе (подп. , п. 2.1 ст. 32, Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее – Закон об ООО). При этом дополнительно вносить изменения не нужно.

Если решение принимает общее собрание участников – достаточно простого большинства голосов. Для совета директоров может быть установлено иное правило в уставе или внутреннем документе, регулирующем деятельность совета (например, в Положении о совете директоров).

Кроме того, ООО заключает с управляющей компанией договор, по которому передает ей полномочия директора (п. 1 ст. 42 Закона об ООО).* Перечень существенных условий договора в законе не определен. По содержанию это смешанный договор , поскольку имеет признаки договора возмездного указания услуг , договора поручения и агентского договора .

Особые требования к отчету по услугам, которые оказывает директор или учредитель

Как документ позволит сэкономить . Заключение гражданско-правового договора со своим работником, имеющим статус индивидуального предпринимателя на «упрощенке» с объектом «доходы», – популярный способ налогового планирования. Но если такие услуги оказывает генеральный директор или учредитель общества, необходимо соблюдать особые меры предосторожности.

В целом выгоды такого договора очевидны. Доход предпринимателя облагается единым налогом по ставке 6 процентов вместо НДФЛ по ставке 13 (по зарплате) или 9 (по дивидендам) процентов. Страховые взносы не зависят от суммы выплат и установлены для предпринимателя на фиксированном уровне (ст. 14 Федерального закона от 24.07.09 № 212-ФЗ). Кроме того, выплаты учредителю за оказанные услуги уменьшают налогооблагаемую прибыль в отличие от дивидендов, которые выплачиваются из чистой прибыли.

Все это хорошо известно налоговикам и проверяющим из внебюджетных фондов, которые активно пытаются доказать фиктивность таких отношений с генеральным директором или учредителем. Договора и акта об оказании услуг для опровержения подобных претензий часто бывает недостаточно (постановления федеральных арбитражных судов Московского от 19.05.05 № КА-А40/3867-05 , Западно-Сибирского от 17.08.09 № Ф04-6017/2008(12822-А70-26) округов).

Одним из доказательств реальности сделки является подробный отчет об оказанных услугах. Такой вывод следует из постановлений федеральных арбитражных судов Поволжского от 05.12.08 № А55-869/08 , Северо-Западного от 04.05.08 № А05-7970/2007 , от 27.06.06 № А42-10050/04-22 , Восточно-Сибирского от 17.05.05 № А19-29167/05-15-Ф02-2104/05-С1 , Московского от 22.03.06 № КА-А40/1894-06 округов.*

В каком виде составляется. В произвольной форме, но с указанием всех обязательных реквизитов первичного документа (п. 2 ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ). Отчет является приложением к договору на оказание услуг и подписывается обеими сторонами. Если исполнителем выступает генеральный директор, то безопаснее, чтобы общество представлял иной сотрудник. Например, заместитель директора или финансовый директор. Для этого ему необходимо выдать доверенность на подписание документов. Если договор носит длительный характер, отчеты составляются с определенной периодичностью – ежемесячно или ежеквартально (см. пример отчета).

Что обязательно должно быть в документе . Прежде всего подробное описание оказанных услуг и их объем. Отсутствия в отчете такой расшифровки инспекторы не потерпят. Очень редко компаниям все-таки удается отстоять расходы в такой ситуации (постановления федеральных арбитражных судов Западно-Сибирского от 01.07.09 № Ф04-3856/2009(9737-А46-15) , Поволжского от 22–29.03.05 № А12-18384/04-С36 округов). Но чаще суд встает на сторону налоговиков (постановление федеральных арбитражных судов Уральского от 05.02.09 № Ф09-158/09-С3 , Западно-Сибирского от 28.08.07 № Ф04-5734/2007(37452-А03-15) (оставлено в силе определением ВАС РФ от 26.11.07 № 14588/07), Восточно-Сибирского от 28.03.07 № А19-20812/05-20-15-Ф02-1522/07 округов).*

Экономный документ

С 1 августа на нашем сайте можно скачать шаблоны документов, которые помогают сэкономить на налогах. Для этого зайдите во вкладку «Все сервисы» на главной странице сайта.

Если исполнителем является директор, то предметом договора не могут быть услуги, которые входят в его должностные обязанности. Иначе такие затраты скорее всего признают необоснованными (письмо Минфина России от 10.04.07 № 03-03-06/1/227 , постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.11.06 № А05-8199/2005-33 , оставлено в силе определением ВАС РФ от 22.01.07 № 6/07). К примеру, директору бессмысленно указывать в отчете управленческие услуги или услуги по поиску новых партнеров.

Часто предприниматели оказывают консультационные, маркетинговые или посреднические услуги. Но таких одиозных видов услуг безопаснее избегать. Реже прибегают к юридическим услугам, услугам в сфере IT-технологий и компьютерной помощи, услугам по доставке или перевозке и т. д. Конкретный предмет договора зависит от специфики деятельности общества и отсутствия специалистов в какой-то конкретной области.

Предположим, общество решило расширить сферу деятельности и заняться экспортом или импортом. Для этого ему необходима помощь в анализе и подготовке документов для таможенного оформления и декларирования грузов. В обязанности директора это не входит. Но если у него есть знания, опыт и связи в сфере экспортной или импортной деятельности, то по отдельному договору он может оказать эти услуги.

Другой пример – для бухгалтерии или для производства нужен построчный перевод каких-либо документов, составленных на иностранном языке. В частности, договор, подтверждение резидентства из другой страны, техническая документация на иностранное оборудование. При наличии необходимых знаний руководитель или учредитель может систематически оказывать услуги по переводу.

Чтобы проверяющие поняли механизм образования цены, лучше указывать его в расчете на единицу измерения. Например, на час работы, лист или печатный знак иностранного текста, количество сопровождаемых сделок и т. д. Но здесь важно, чтобы указанные данные были реальны. Например, директор не может оказывать консультационные услуги 40 часов в неделю при одновременном выполнении своих трудовых функций. Если подобное будет обнаружено, то суд скорее всего согласится с проверяющими и признает расходы фиктивными (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.02.08 № А33-10185/2007-03АП-230/2008).

Кроме того, желательно в отчете сослаться на иные доказательства реальности исполнения услуг. К примеру, если учредитель оказывал услуги по представительству или поиску контрагентов, то он скорее всего куда-то ездил, что можно подтвердить билетами. Пригодится и распечатка электронной переписки с клиентами или телефонных переговоров.

Дополнительные меры безопасности. Генеральный директор или учредитель, владеющий вместе с аффилированными лицами более чем 20 процентами уставного капитала или голосующих акций, признается заинтересованным лицом (п. 1 ст. 45 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ об ООО, п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ об АО). Сделки между ними и обществом должны быть до их совершения одобрены советом директоров или общим собранием. Иначе они могут быть признаны недействительными.

Безопаснее иметь доказательства того, что других подобных специалистов обществу невыгодно нанимать. При этом нельзя давать контролерам повода переквалифицировать договор об оказании услуг в трудовой. Так, из соглашения на оказание услуг не должно следовать, что исполнитель услуг подчиняется трудовому распорядку, соблюдает определенный график работы. Выплаты предпринимателю компания производит только в зависимости от полученного результата (подробнее о том, как защититься в этом случае, читайте в статье «Договор, который не заставит сомневаться в подрядных отношениях с работником » в «ПНП» № 4, 2010 или на сайте www.nalogplan.ru .).

Схема с Управляющим ИП пользуется популярностью: и законная наличность, и экономия на зарплатных налогах… Но только, если все сделано по уму и, конечно же, по совести, без исключительных помыслов экономить на налогах и выводить наличность. И в этой схеме подозрительные налоговики частенько видят, как раз противозаконные мотивы. Хотя уже не только сотрудники фискальной службы…

Проблема №1: банки

Культ борьбы с терроризмом и незаконной обналичкой достигает все новых вершин абсурда. С такими скоростными темпами выпуска рекомендаций Центробанка под подозрение не попадут разве что бабули, которые обналичивают свои пенсии. Из недавнего обращения к юристам компании «Туров и партнеры»:

«Основные претензии были у финмониторинга и банков, где обслуживались наши счета. Финмониторинг заявил, что схема, при которой вместо директора компании назначается Управляющий ИП, и на него выводится часть наличных средств, является «веерным обналичиванием». Новый термин, который появился после выхода внутриведомственной инструкции ЦБ от середины января этого года. Теперь по словам наших знакомых банкиров нельзя в принципе нормально использовать схемы с Управляющим ИП в связи с указанной некой инструкцией ЦБ».

Решение

Как же быть в этом случае Управляющему ИП? Существуют ли аргументы, которые убедят банковских клерков в законности денег на счетах Управляющего и отсутствие «террористических» намерений? Либо схема с управляющим ИП накрылась «медным тазом»…

Мария Морозова

    Закон прямо позволяет компании нанимать ИП Управляющего, и единственное, что может сделать банк, – это запросить обоснование перечислениям значительных сумм на счет ИП. При наличии подтверждений от компании и ИП о реальности сделки и предоставлении соответствующих документов, банк не имеет право препятствовать данным взаимоотношениям. ИП может свободно снимать свои деньги на личные нужды и не отчитываться за это.

    Что касается «веерного обналичивания», этот термин в лексиконе ЦБ появился еще в прошлом году. Веерное обналичивание - это схема, когда транзитные компании, на чьих счетах накапливаются деньги, распределяют их на карты граждан по 100 тыс. – 3 млн. рублей под видом займов и оплаты услуг. Потом карты с ПИН-кодами передаются заказчику, который снимает наличные в банкоматах. Так что, если Управляющий ИП не будет перечислять деньги куче других физиков, проблем с этим не будет.

Проблема №2: трудовые отношения

Основная «загвоздка», с которой сталкиваются компании под руководством Управляющего ИП. Налоговики очень рьяно пытаются навязать «командиру на упрощенке» трудовой функционал сотрудника, работающего по ТК РФ. Сравнивают его с генеральным, исполнительным и прочими директорами. Сотрудникам фискальной службы довольно часто удается доказать искусственность таких взаимоотношений. Итак, что смущает налоговиков:

  • Управляющий ИП за месяц до того, как стать таковым благополучно трудился в компании по ТК РФ. А дальше пошло-поехало: совпадение графика работы управляющего со штатным персоналом, аналогичные права и обязанности и т.д. Постановление Семнадцатого ААС № 17АП-1015/2012-АК от 05.03.2012г. по делу №А50-19343/2011;
  • Постановление АС Уральского округа № Ф09-1054/16 от 04.03.2016г. по делу №А60-18768/2015. Пенсионный фонд увидел трудовые отношения, однако толком объяснить, в чем заключается схожесть, с ТК РФ не смог. С документацией все в порядке: в договоре на оказание услуг управляющего отсутствуют признаки трудового договора, представлены отчеты и акты выполненных работ. И вообще, Управляющий ИП руководит не только проверяемой компанией, но и другой организацией. А до его прихода в приблизительно аналогичной должности, но по ТК РФ трудился посторонний человек;
  • Постановление АС Северо-Западного округа от 27.02.2014 г. по делу №А66-14670/2012 . Суд отметил, что «в спорном договоре содержатся такие элементы трудового договора как: систематическое ежедневное выполнение исполнителем работ определенного рода; включение его в производственную деятельность общества; фиксированная оплата труда в виде почасовой ставки; контроль со стороны работодателя; обеспечение ему работодателем условий труда».
Решение

Что нужно учесть в работе Управляющего, чтобы проверяющие органы не смогли провести параллель с ТК РФ?

Мария Морозова

Юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

    Не нужно забывать о том, что ИП Управляющий – это самостоятельное лицо, которое ведет предпринимательскую деятельность на свой страх и риск. Общество пользуется услугами ИП по управлению, и договор направлен на получение результата от данных услуг, а не на выполнение трудовой функции. Поэтому не нужно прописывать в договоре, что управляющий должен присутствовать в офисе с 9 до 6 и за это он будет получать миллион. Нам не важно, когда и как будет работать Управляющий – главное, чтобы был результат, и именно от этого результата и должно зависеть вознаграждение Управляющего. Ну и, конечно, все должно быть правильно оформлено.

Проблема №3: слишком большое вознаграждение

Не дают покоя налоговикам и гонорары управляющего. Если, по мнению фискалов, расходы на содержание такого руководителя превышают «норму», они начинают подозревать получение необоснованной налоговой выгоды. А тем более, если компания ставит вознаграждение управляющего в состав расходов по налогу на прибыль. Например, на основании Постановления ВС РФ №305-КГ15-3421 от 05.05.2015г. по делу №А40-110069/2013 суд согласился с доводами налоговиков в необоснованности включения затрат по налогу на прибыль услуг управляющей компании. Из представленных налогоплательщиком документов судебный орган не смог определить вид и объем оказанных услуг. К тому же отсутствовали разумные деловые цели.

Решение

Какова цена вопроса? И какой размер вознаграждения не заставит проверяющих нервничать?

Мария Морозова

Юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

    Вознаграждение Управляющего не должно быть больше 20% от «грязной прибыли» и должно зависеть от показателей работы общества. В связи с этим Управляющий получит вознаграждение, сопоставимое с результатом его работы. В качестве визуального отображения результатов Управляющий должен предоставлять Обществу отчеты и статистики, в которых отображается состояние дел в компании. Здесь главным фактором является реальность сделки и экономическое обоснование.

Проблема №4: не разумные деловые цели

Чересчур большое вознаграждение идет бок о бок с неразумными деловыми целями. Популярная ситуация: раньше сотрудник работал в качестве генерального директора по ТК РФ и получал за это 60 000 руб. Потом он стал независимым и ушел в свободное от Трудового кодекса плаванье. Но не покинул свою родную компанию, а стал ей оказывать услуги по управлению в рамках гражданско-правовых отношений. И его вознаграждение выросло в N-ное количество раз. Конечно же, за его исключительные способности и достижения в сфере управления и выросший в 33 раза функционал. И налоговики тут как ту: «А почему же наш дорогой генеральный директор вдруг стал ИП-шником на упрощенке? Явно не из-за «чистых» побуждений…»

Решение

Какие же цели разумны и способны убедить налоговиков в целесообразности оплаты услуг управляющего?

Мария Морозова

Юрист и налоговый консультант «Туров и п артнеры»:

    Деловыми целями услуг управляющего могут быть:
  • приобретение качественных услуг по управлению;
  • увеличение ответственности единоличного исполнительного органа (так, например, при падении статистики до определенного уровня, вознаграждение управляющего составляет 0%);
  • увеличение заинтересованности (мотивации) единоличного исполнительного органа (это отражается в том, что вознаграждение управляющего всегда зависит от финансово-хозяйственных показателей работы общества в целом, следовательно, чем выше доход общества, тем выше сумма и процент вознаграждения управляющего).

Проблема №5: ответственность управляющего

Многие думают, что ответственность Управляющего ИП выше, чем у генерального директора. Вроде бы, работаешь ты спокойненько в компании в рамках трудовых отношений… Ну как спокойненько? Если жареным запахнет, то в любом случае спросят с тебя, как с управленца.

Решение

Станет ли зашкаливать уровень опасности, если наш директор «переквалифицируется» в Управляющего ИП? Так ли это на самом деле и действительно ли боязно становиться Управленцем ИП-шником?

Мария Морозова

Юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

    Перед государством управляющий отвечает точно так же, как и любой директор, в том числе ответственность за налоговые долги компании применима и к управляющему и к директору.

    Вы могли заметить, что сейчас стали выходить судебные решения, обязывающие директоров компании выплачивать налоговые долги компании. Например, при рассмотрении дела ООО «Управдом-С» (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2016 г. № 10АП-15093/2015 по делу № А41-39377/15 ) судом был удовлетворен иск к генеральному директору о взыскании налоговых доначислений. Суд признал, что недобросовестное поведение руководителя стало причиной налоговой ответственности общества.

    Арбитражный суд, рассматривая требования ЗАО «Компания Интерспортстрой» к генеральному директору, признал их обоснованными и взыскал с руководителя начисленные налоговиками пени и штраф (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2015 г. № 09АП-45501/2015-ГК по делу № А40-16650/2015 ).+

    В части законодательной ответственности управляющего перед учредителями, ее тоже приравняли к ответственности директоров. Разница лишь в том, что с управляющим у вас гражданско-правовые отношения.

Как ввести управляющего ИП вместо директора?

По условиям договора перечень вопросов, который курирует управляющая компания, является открытым. Какие права есть у ИП, которого назначили управляющим.

Вопрос: Хотим сделать учредителем ООО физ. лицо ИП, а также ввести его как Управляющего ИП вместо директора. Каковы последствия такой схемы, законно ли это? Как к таким Управляющим относятся налоговики?

Ответ: Учредители организации вправе решить, каким образом будет осуществляться управление организацией - единоличным исполнительным органом или сторонней организацией (предпринимателем). Во втором случае полномочия руководителя переходят к управляющему, в том числе и право подписи всех документов от имени организации (отчетности для контролирующих органов, соглашений с контрагентами, доверенностей и т. д.).

Решение о передаче организации во внешнее управление оформляется решением единственного учредителя. Одновременно с этим можно принять решение и об увольнении руководителя.

После этого с управляющим заключается гражданско - правовой договор, обычно это смешанный договор, имеющий признаки договора возмездного указания услуг, договоров поручения и агентского договора. Объектом договора управления будет комплекс услуг, который будет оказан управляющим. Их лучше описать максимально подробно. Предельный срок такого договора законом не определен, стороны могут сами установить его продолжительность. При этом общее собрание участников (акционеров) общества вправе в любое время до истечения срока действия договора, заключенного c управляющим, принять решение о досрочном прекращении его полномочий (подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона № 14-ФЗ и п. 4 ст. 69 Закона № 208-ФЗ).

Налоговая инспекция неохотно учитывает расходы на оплату услуг управляющего при налогообложении прибыли. Практика показывает, что налоговики считают такие затраты излишеством и часто отказывают в их признании.

Также важно учесть, что такая схема минимизации налоговой нагрузки, связанная с назначением в качестве управляющего организацией лицо, зарегистрированное в качестве предпринимателя на УСН, является широко известной и высока вероятность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой с последующим доначислением налогов, что также подтверждается судебной практикой (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.06.2008 г. № А11-8961/2007-К2-22/483, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.03.2008 г. № А31-1340/2007-15, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008 г. № 17АП-9108/2008-АК).

Применение данной схемы минимизации налогов было одним из пунктов обвинения против компании «ЮКОС», М. Ходорковского и П. Лебедева, которые будучи зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей, применяющих УСН, оказывали консультационные услуги организации.

Обратите внимание, что согласно действующему законодательству учредителями ООО могут быть физические лица (граждане) и юридические лица (ст. 7 федерального закона №14-ФЗ). Такого понятия как учредитель - индивидуальный предприниматель законом не предусмотрено..При этом если физическое лицо имеет статус ИП, это не мешает ему одновременно быть ещё и учредителем ООО, но в роли учредителя он в таком случае выступает как физическое лицо.

Порядок передачи полномочий управляющему - ИП аналогичен порядку передачи полномочий управляющей компании (см. рекомендацию ниже).

Если физ. лицо - ИП будет не единственным учредителем ООО, то сделка по передаче полномочий управляющему в данном случае будет являться сделкой с заинтересованностью, которая требует одобрения (п.1 ст.45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ)

Обоснование

Как передать полномочия директора ООО управляющей компании

На определенном этапе развития бизнеса перед собственниками может встать вопрос о необходимости привлечь управляющую компанию, чтобы сделать руководство более эффективным.

На случай такого развития событий юристу ООО нужно знать, как правильно передать полномочия управляющей компании, чтобы она имела все возможности для достижения поставленных целей, была подконтрольна собственникам и при необходимости отвечала за свои действия.

Как оформить передачу полномочий управляющей компании

Понятие «управляющая компания» («управляющая организация») закон не раскрывает. Фактически управляющая компания - это коммерческая организация, которая оказывает услуги в сфере управления предприятием. Чтобы оказывать такие услуги, лицензия не нужна.

Функции управляющей компании может также выполнять индивидуальный предприниматель - управляющий.

ООО поручает управляющей компании управлять его делами и имуществом путем осуществления полномочий единоличного исполнительного органа (директора). От управляющей компании в свою очередь действует ее директор или иное уполномоченное им лицо.

Принять решение о передаче полномочий директора управляющей компании, утвердить такую компанию и условия договора с ней, в том числе размер вознаграждения, должно общее собрание участников или совет директоров. Это зависит от того, что на этот счет сказано в уставе (подп. , п. 2.1 ст. 32, Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее - Закон об ООО). При этом дополнительно вносить изменения не нужно.

Если решение принимает общее собрание участников - достаточно простого большинства голосов. Для совета директоров может быть установлено иное правило в уставе или внутреннем документе, регулирующем деятельность совета (например, в Положении о совете директоров).

Кроме того, ООО заключает с управляющей компанией договор, по которому передает ей полномочия директора (п. 1 ст. 42 Закона об ООО). Перечень существенных условий договора в законе не определен. По содержанию это смешанный договор , поскольку имеет признаки договора возмездного указания услуг , договора поручения и агентского договора .

Полномочия управляющей компании стоит прописать в договоре максимально подробно. Это особенно важно, если в обществе есть другие исполнительные органы, так как спор о компетенции может возникнуть позже - в самый неудобный момент, когда промедление будет стоить обществу очень дорого.

Также в договоре между обществом и управляющей компанией можно предусмотреть:

  • цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей компании. При этом лучше не ограничиваться общими целями, а регулярно оформлять приложения к договору с точными плановыми показателями, которых через определенное время должно достичь общество под руководством управляющей компании. Это будет способствовать достижению однозначного понимания управляющей компанией целей, которые желает достичь общество;
  • размер вознаграждения управляющей компании. Его можно установить в зависимости от достижения показателей, указанных в предыдущем пункте. Это будет мотивировать ее к эффективной работе, а также минимизировать риск того, что расходы на оплату ее услуг не признают в качестве расходов по налогу на прибыль. Размер вознаграждения нужно разделить на фиксированный гонорар, компенсацию прямых расходов, одобренных обществом, и вознаграждение от результата по итогам отчетного периода;
  • ответственность, возникающую у управляющей компании в связи с исполнением ею возложенных на нее функций;
  • порядок прекращения полномочий управляющей компании;
  • объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая компания обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;
  • перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе перед советом директоров и общим собранием акционеров общества;
  • условия неразглашения конфиденциальной информации (объем такой информации, сроки неразглашения и ответственность).

Управляющая компания фактически заменяет директора. Действия управляющей компании порождают для ООО права и обязанности (п. 2 ст. 42 Закона об ООО). Управляющая компания должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно (п. 1 ст. 44 Закона об ООО).

При этом управляющей компании необязательно передавать все полномочия директора, можно передать только часть. Кроме этого, нужно не забыть распределить оставшуюся часть полномочий среди органов управления ООО.

В судебной практике встречалось такое мнение, что оставшуюся часть полномочий можно оставить у директора, не прекращая полностью его полномочия. Однако это может вызвать споры с налоговыми органами.

Пример из практики: налоговая инспекция попыталась (хотя и безуспешно) доначислить налог на прибыль и НДС на стоимость оплаты услуг управляющейкомпании

ООО «Г.» и ООО «Н.» заключили договор от 5 июня 2004 г. № 4 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании. В ЕГРЮЛ были внесены изменения.

В компетенцию директора ООО «Г.» (согласно должностной инструкции) входило оперативное управление текущими производственными процессами с правом заключать малозначительные для компании сделки (на сумму до 25 тыс. долл. США).

Управляющей компании были предоставлены более широкие полномочия, ее положение соответствуют положению директора, определенному в Законе об ООО (согласно договору о передаче полномочий).

По результатам проведения налоговой проверки ООО «Г.» было привлечено к налоговой ответственности, ему были доначислены налог на прибыль и НДС, а также начислены пени, взыскан штраф. Налоговая инспекция, доначислив налоги, настаивала на том, что организация не вправе передавать управляющей компании часть функций директора (а следовательно, оплачивать ей такие услуги и учитывать эту сумму у себя в расходах по налогу на прибыль). Инспекция утверждала, что ООО вправе передать либо все функции директора, либо никакие.

ООО «Г.» (заявитель) не согласилось с решением инспекции и обратилось в арбитражный суд.

Суд занял позицию заявителя, поскольку:

  • Закон об ООО не ограничивает объем полномочий, передаваемых управляющей компании, поэтому можно передать как все полномочия, так и их часть;
  • дублирование управленческих функций отсутствует.

Требования ООО «Г.» были удовлетворены. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с судом первой инстанции (постановление ФАС Московского округа от 23 июля 2009 г. № КА-А41/6105-09 по делу № А41-20225/08).

Если все же оставить «у руля» ООО генерального директора и управляющую компанию, обязательно нужно проследить, чтобы их полномочия не дублировались. Иначе это может создать не только налоговые риски, но и споры о компетенции, которые на практике приведут к дестабилизации в обществе.

Какими документами управляющая компания будет подтверждать свои полномочия перед контрагентами ООО

Можно выделить две группы документов.

Во-первых, документы, которые подтверждают, что управление передано управляющей компании:

  • решение общего собрания участников ООО о передаче ей полномочий;
  • договор о передаче полномочий управляющей организации;
  • выписка из ЕГРЮЛ на ООО;
  • устав ООО.

Во-вторых, документы, которые подтверждают полномочия генерального директора управляющей компании:

  • устав управляющей компании;
  • приказ о назначении генерального директора;
  • выписка из ЕГРЮЛ на саму управляющую компанию;
  • решение общего собрания участников управляющей компании об избрании генерального директора.

Нередко генеральный директор передает полномочия по управлению обществом одному из сотрудников управляющей компании. В таком случае полномочия последнего нужно подтвердить доверенностью, оформленной за подписью генерального директора и с приложением печати управляющей компании. Заверять у нотариуса такую доверенность не требуется, поскольку генеральный директор управляющей компании действует от имени общества без доверенности (п. 4 ст. 185.1 ГК РФ).

Договор с управляющей компанией подписывает председатель общего собрания участников, которое утвердило условия договора, или участник, уполномоченный общим собранием.

Если управляющую компанию утверждает совет директоров, то договор подписывает председатель совета директоров или лицо, уполномоченное советом директоров (п. 3 ст. 42 Закона обООО).

При передаче полномочий директора управляющей компании нужно внести сведения об этом изменении в ЕГРЮЛ.

Какую ответственность несет управляющая кампания

Управляющая компания несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные ему своими виновными действиями (бездействием). Потребовать возмещения можно только через суд, это вправе сделать само общество или участники (п. 5 ст. 44 Закона об ООО).

Пример из практики: организация (ООО) взыскала со своего директора убытки, причиненные тем, что по его личному распоряжению был нарушен порядок возврата товара от покупателя

Этот пример касается директора, однако для управляющей компании такая практика тоже применима. Поскольку в нашей стране привлечение управляющих компаний не слишком распространено, судебной практики с их участием мало. Однако в отношении управляющей компании действуют те же правила, что и в отношении директора. Поэтому пример взыскания убытков с директора может быть учтен в отношениях с управляющей компанией.

Между ООО «П.» и ООО «М.» был заключен договор поставки, по которому ООО «П.» поставляло ООО «М.» мясную продукцию, в том числе охлажденное мясо птицы.

Через некоторое время в ООО «П.» исполняющим обязанности директора был назначен гражданин П. Эти полномочия он осуществлял с 26 июня по 23 декабря 2009 года.

5 сентября 2009 года покупателю была отгружена продукция - охлажденные тушки цыплят-бройлеров 1 сорта в количестве 18 т на общую сумму 1 458 000 руб.

Покупатель продукцию принял без замечаний, о чем свидетельствует его подпись и печать на накладной.

Вместе с тем, 8 сентября 2009 года при последующей поставке аналогичной продукции покупателю в количестве 15 т по приказу гражданина П. водитель забрал от покупателя часть предыдущей партии продукции в количестве 6588 кг на общую сумму 539 096 руб. 4 коп. как некачественную продукцию.

Вся принятая по возврату от покупателя продукция по личному распоряжению П. была признана негодной для свободной реализации и была принята на склад для последующей утилизации.

ООО «П.» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к гражданину П. о взыскании 539 096 руб. 4 коп. убытков, ссылаясь на то, что ответчиком не был соблюден установленный порядок возврата продукции.

Суд поддержал позицию истца в связи со следующим.

Согласно договору, в случае обнаружения несоответствия продукции по качеству покупатель обязан вызвать представителя поставщика для составления акта, а при неприбытии представителя поставщика акт должен быть составлен с участием представителя независимой экспертной организации.

В данном случае порядок не был соблюден, от покупателя в адрес истца никаких письменных документов, претензий по качеству поставленной продукции не поступало.

Ответчиком не были соблюдены необходимые условия выявления и принятия возврата некачественной продукции от покупателя. Это причинило истцу ущерб в размере 539 096 руб. 4 коп.

Исковые требования были удовлетворены. Суд кассационной инстанции согласился с судом первой инстанции (постановление ФАС Поволжского округа от 28 апреля 2011 г. по делу № А65-15620/2010 , определение ВАС РФ от 1 августа 2011 г. № ВАС-9669/11).

Пример из практики: организация взыскала со своего директора убытки в виде денежной суммы, которую он получил из кассы под отчет

Следующий пример касается директора ЗАО, однако для управляющей компании ООО такая практика тоже применима.

С января 2007 года по сентябрь 2008 года гражданин С. осуществлял функции генерального директора ЗАО «П.» и за это время получил из кассы общества в подотчет по расходным кассовым ордерам денежные средства на общую сумму 48 494 829 руб. 31 коп. Полученные денежные средства возвращены частично в сумме 8 779 000 руб., остаток долга в размере 39 715 829 руб. 31 коп. не возвращен, авансовые отчеты о расходовании денежных средств на сумму долга не составлены.

Позже ЗАО «П.» было признано банкротом и в лице конкурсного управляющего обратилось в арбитражный суд с иском к С. о взыскании 39 715 829 руб. 31 коп., поскольку эта сумма составляет убытки общества, и они должны быть компенсированы за счет ответчика.

Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований. Однако суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали позицию истца в связи со следующим.

Ответчик ссылался на наличие между сторонами отношений по договору займа, на перевод долга и прекращение обязательства новацией и зачетом взаимных требований, однако не доказал это.

В связи с этим полученные от общества денежные средства обязано вернуть именно то лицо, которое их получало, то есть С.

Исковые требования были удовлетворены (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 марта 2011 г. по делу № А70-3844/2010).

Если ответственность несут несколько лиц, то она будет солидарной (п. 4 ст. 44 Закона об ООО).

Обычно взыскать убытки достаточно сложно, поскольку нужно доказать факт нарушения управляющей компанией своих обязательств, ее вину и причинно-следственную связь между действиями и причиненными убытками, а также размер таких убытков (следующие примеры длительного и безуспешного взыскания убытков касаются директоров в акционерных обществах, но такая практика применима и к управляющей компании в ООО: постановление ВАС РФ от 22 мая 2007 г. № 871/07 ; постановление ФАС Центрального округа от 4 мая 2008 г. по делу № А36-1075/2006).

Кроме того, если управляющая компания не достигла намеченных результатов, можно не выплачивать ей часть вознаграждения (если это заранее было согласовано в договоре).

В отдельных случаях управляющую компанию (управляющего) так же, как и генерального директора, могут привлечь к административной ответственности. Конкретное физическое лицо (управляющего) могут привлечь и к уголовной ответственности, если в его действиях будет состав преступления.

Также участники ООО могут признать недействительным решение управляющей компании, которое противоречит закону или уставу и нарушает их интересы (п. 3 ст. 43 Закона об ООО).

Как налоговики проверяют расходы на услуги управляющей компании и что им возразить

Расходы на оплату услуг управляющей компании организация вправе учесть при налогообложении прибыли (подп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ). Практика показывает, что налоговики считают такие затраты излишеством и часто отказывают в их признании. Поскольку оценивать целесообразность трат контролеры не вправе (определение Конституционного суда РФ от 04.06.07 № 320-О-П), они придумывают другие причины.

Чаще всего это ненадлежащее документальное оформление или длительный характер расходов. Все зависит от условий договора на оказание услуг по управлению. Например, в одном из дел инспекторы заявили, что после привлечения управленца организация стала убыточной (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.05.07 № Ф08-2033/2007-985А).

В другом споре налоговики ссылались на положения должностных инструкций, которые, по их мнению, дублировали функции управляющей компании (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.05.06 № А13-5263/2005-15).

Рассмотрим, что не понравилось инспекторам в конкретных ситуациях.

Компания несла расходы на управленческие услуги на протяжении 16 лет

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Поволжского округа от 14.11.12 № А55-4113/2012

Доводы налоговиков

Из актов оказанных услуг невозможно было определить конкретный их перечень. Документы не содержали количественных, качественных и ценовых характеристик с привязкой к работе и специалисту.

Что возразила компания

Одним из способов контроля иностранного учредителя над проверяемой компанией (51% акций) было установление на ключевые управленческие должности сотрудников из своего иностранного холдинга.

Организация вправе самостоятельно оценивать целесообразность расходов (определения Конституционного суда РФ от 04.06.07 № 320-О-П и 366-О-П). Кроме того, управленческие расходы способствовали стабильным высоким финансовым показателям компании.

Унифицированной формы акта приема-передачи услуг не существует. Поэтому налогоплательщик вправе составить документ в произвольной форме с указанием всех обязательных реквизитов.

Организация тратилась на подготовку отчетов и планов для управляющей компании

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.09.08 № А82-1041/2007-28

Доводы налоговиков

Расходы компании на оплату услуг по бухгалтерскому, финансовому и планово-экономическому обслуживанию экономически не обоснованы. У нее не было необходимости составлять отчеты и планы для управленца.

Что возразила компания

Учредитель общества (управляющей компании) приказал всем дочерним структурам составлять управленческую отчетность — в виде специальных отчетов и планов. Кроме того, расходы являются экономически обоснованными, так как по результатам анализа таких отчетов управляющая компания смогла оптимизировать ведение налогового и бухгалтерского учета, уменьшить трудозатраты проверяемой компании (одной из нескольких в холдинге).

Деятельность по управлению компании привела к убыткам

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.03.11 № А78-5740/2010

Доводы налоговиков

Организация тратит деньги только на зарплату и услуги управляющей компании. При этом с момента заключения договора по оказанию управленческих услуг общество несет убытки.

Что возразила компания

После заключения договора на управление сумма убытков общества уменьшилась. Соответственно увеличилась выручка. После привлечения управляющей компании должность генерального директора общества сократили. Но компания продолжала работать. Налоговики не представили доказательств того, что спорные услуги не оказывались. Управляющая компания является добросовестным налогоплательщиком.

Кроме того, в свою защиту компания представила информационное письмо ГМЦ Госкомстата России о том, что управляющая компания вправе вести деятельность по управлению финансово-промышленными группами и холдинг-компаниями.

Общество одновременно оплачивало услуги управляющей компании и выплачивала зарплату гендиру, его помощнику и исполнительному директору

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Московского округа от 19.08.11 № КА-А41/8972-11

Доводы налоговиков

Налоговики ссылались на «задвоение» расходов. Якобы организация неправомерно дважды отражает в налоговом учете расходы на оплату услуг управляющей компании и затраты по зарплате своего собственного управляющего персонала.

Что возразила компания

В договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа сказано, что управляющая компания осуществляет грамотное стратегическое управление, планирование и бюджетирование. Такие услуги относятся к «специфической сфере деятельности». Кроме того, анализ услуг, оказываемых управляющей компанией, и должностных инструкций управляющего персонала проверяемого общества доказывал, что их функции различаются.

Проверяемое общество и управляющая компания были взаимозависимыми структурами

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.11.08 № А42-918/2008 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 27.03.09 № ВАС-3292/09)

Доводы налоговиков

вознаграждение управляющей компании существенно возросло спустя четыре месяца со дня подписания договора. При этом круг обязанностей управляющей компании не изменился. Компания не представила документов, подтверждающих действительное осуществление управляющей компанией управленческих функций.

Что возразила компания

Контролеры не обосновали, каким образом факт взаимозависимости повлиял на результат сделки. Не проверили «рыночность» цен. Управляющая компания находится в том регионе, где организация только планирует развернуть свою деятельность. Такие управленцы знают нюансы ведения регионального бизнеса, имеют опыт управления удаленным способом.

Кроме того, у проверяемого общества имелись все необходимые документы — договор с дополнительным соглашением, счета-фактуры, отчеты об оказании услуг по управлению, приказы о приеме на работу, о предоставлении отпусков и направлении в командировки, трудовые договоры и т. п.

Компания халатно отнеслась к выбору управляющей компании

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.10.11 № А53-2713/2011

Доводы налоговиков

Инспекторы делали акцент на том, что с помощью услуг управления компания преследует цель получения необоснованной налоговой выгоды посредством применения вычетов по НДС. Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа имел формальный характер. Управленческая компания, являясь единственным участником общества, обладала необходимыми управленческими полномочиями в силу закона.

Что возразила компания

Выбор управляющей компании проверяемое общество обосновало тем, что эта организация является одним из лидеров в управлении организациями, занимающимися торговыми операциями. Привлечение управляющей компании привело к росту чистой прибыли общества за время ее работы более чем в три раза. Управляющая компания, помимо управления обществом, обеспечивала деятельность других организаций в рамках холдинга, что позволило максимально эффективно приобретать и реализовывать производственное сырье.

Кроме того, налоговики не представили доказательств, что имеющиеся в штате общества сотрудники могли и фактически выполняли самостоятельно тот объем работ, который связан с функциями управленческой компании.

Генеральный директор и управляющая компания одновременно осуществляли схожие функции

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.11.07 № А56-39310/2006

Доводы налоговиков

Решение о передаче полномочий управляющей компании принято не решением собрания акционеров проверяемого общества, а единственным акционером.

Что возразила компания

Полномочия генерального директора общества прекратились после их передачи управляющей компании. Прибыль компании за проверяемый период времени увеличилась. Следовательно, спорные затраты экономически оправданны.

Аналогичный спор в пользу компании разрешил ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 25.04.06 № А19-18184/05-40-Ф02-1722/06-С1 .

Стоимость услуг по управлению в договоре была ориентировочной

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.08.07 № А74-3353/06-Ф02-3784/07

Доводы налоговиков

Стороны прописали в договоре, что стоимость определена ориентировочно. Но окончательная цена за услуги определялась ежемесячно по фактическим затратам. В результате налоговики пришли к выводу о том, что расходы на услуги управляющей компании носили фиктивный характер, не имели деловой цели и были направлены исключительно на минимизацию налоговых платежей.

Что возразила компания

Из отчетов управляющей компании видно, какие конкретно функции она выполняла. К остальным документам (договор, счета-фактуры, акты сдачи-приемки оказанных услуг) инспекторы претензий не предъявляли. Анализ финансово-экономических показателей общества доказывает, что услуги управляющей компании вреда проверяемому обществу не принесли.

Цены на услуги управляющей компании не соответствовали рыночному уровню

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Московского округа от 22.05.07, 28.05.07 № КА-А40/4360-07

Доводы налоговиков

В этом деле налоговики упирали на то, что управляющая компания действовала неэффективно. Штатное расписание общества с передачей функций управления другой организации не изменилось. Акты сдачи-приемки услуг не соответствуют требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.96

№ 129-ФЗ (утратил силу в связи с вступлением в действие Федерального закона от 06.12.11 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Цены на услуги управляющей компании не соответствовали рыночному уровню.

Что возразила компания

Управляющая компания была выбрана по решению внеочередного общего собрания акционеров. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации приняли акционеры общества — лица, наиболее заинтересованные в получении максимальной прибыли общества.

Кроме того, согласно отчету об эффективности выполнения управляющей компанией своих функций ее услуги «оказали позитивное воздействие на деятельность» проверяемого общества. Функции управляющей компании не дублировали должностные обязанности управленческого персонала общества. Из приказов проверяемого общества следовало, что из руководящего состава было выведено 29 штатных единиц.

Отчеты управляющей компании имеют в основном статистический характер

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.09.12 № А32-36378/2011

Доводы налоговиков

У проверяемой компании отсутствовала целесообразность несения расходов на оплату услуг управления при наличии в штате аналогичных специалистов. Отчеты управляющей компании носили в основном статистический характер. В документах по сделке отсутствовали данные по формированию цены и определению стоимости конкретных услуг по управлению.

Что возразила компания

Налоговики не усомнились в законности представляемой проверяемой компанией налоговой отчетности. А ведь именно эти функции осуществляет управляющая компания в рамках текущей финансово-хозяйственной деятельности общества.

Кроме того, проверяющие не представили надлежащие доказательства, подтверждающие факт взаимозависимости проверяемого общества (аэропорта и управляющей компании). В то время как затраты на услуги управления отражались в документах, составление которых было предусмотрено условиями договора.

Реквизиты судебного акта: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.12.11 № А53-1945/2011

Доводы налоговиков

Вознаграждение управляющей компании стороны устанавливали каждый раз по-разному — в протоколах согласования договорной цены. Кроме того, в период оказания услуг по управлению деятельность общества была убыточной.

Что возразила компания

Передача функций единоличного исполнительного органа управляющей компании была направлена на обеспечение возможности получения дополнительного дохода за счет повышения. Это подтверждал рост прибыли общества.

Кроме того, проверяемая компания заявила, что должностные обязанности советника по производству имели специальную сферу деятельности в отличие от услуг управляющей компании и не дублировали их.

Отвечает Александр Водовозов,

заместитель начальника Управления налогообложения юридических лиц ФНС России

«Выбор кода льготы зависит от того, как регион освободил движимое имущество от налога. Например, полностью или частично. Как заполнить декларацию по движимым активам с кодами льгот для каждого случая, смотрите в рекомендации.»

Замена директора компании на управляющего - индивидуального предпринимателя - это отличный способ решить одновременно несколько задач бизнеса:

  • сэкономить на «зарплатных» налогах. Директору, как любому другому работнику, выплачивается , с которой необходимо уплачивать в размере до 30% сверх выплаченной суммы. ИП-управляющий самостоятельно уплачивает налоги и взносы, размер которых намного меньше: 6% (УСН) против 13% (НДФЛ) у директора. Фиксированные платежи по взносам в фонды - против 30% у директора, да и те в полном размере уменьшают исчисленный налог по УСН. В чистом остатке «нагрузка» составляет 6%;
  • повысить уровень ответственности руководителя. Гражданско-правовая ответственность гораздо шире, чем материальная (пусть даже полная) ответственность по трудовому законодательству. К тому же ИП отвечает всем своим имуществом по принятым на себя обязательствам;
  • регулировать вопросы вознаграждения, расторжения и сроков сотрудничества и прочее «по своему вкусу».
При этом управляющих может быть несколько, что обеспечивает точную «подгонку» этой юридической формы под реальные бизнес-процессы и потребности бизнеса.

Ложку дегтя в бочку преимуществ ИП-управляющего пытаются добавить контролирующие органы - налоговые инспекции и Пенсионный фонд, которые периодически предпринимают попытки переквалифицировать договор о передаче полномочий руководителя компании Управляющему в и доначисляют штрафы и суммы недоимки взносов проверяемой компании.

В некоторых случаях причины переквалификации понятны. Так, Управление ПФР признало трудовым договор, в котором прямо предусмотрены трудовые гарантии и нормативы (отпуск, рабочая неделя и др.), а также иные положения, характерные исключительно для трудовых отношений (например, командировки и др.) (Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2012 г.).

Однако далеко не всегда все выглядит так однозначно.

В Тверской области фонду удалось отстоять свою позицию во всех инстанциях (дело №А66-14670/2012). ПФР переквалифицировал договор управления ООО в трудовой, после чего привлек организацию к ответственности и доначислил суммы страховых взносов.

При обосновании своей позиции Фонд указал на следующие особенности спорного договора:

  • деятельность не направлена на достижение им (управляющим) самостоятельного коммерческого результата;
  • цель деятельности – обеспечение прибыльности и конкурентоспособности самого общества, его финансово-экономической устойчивости, соблюдение законных интересов участников и работников общества;
  • договором предусмотрено систематическое ежедневное выполнение исполнителем работ определенного рода;
  • управляющий включен в производственную деятельность общества;
  • управляющему установлена фиксированная оплата труда в виде почасовой ставки;
  • установлен контроль за управляющим со стороны работодателя (Общего собрания);
  • договором предусмотрено обеспечение работодателем условий труда.
Это, по мнению ПФР, является признаками трудовых отношений.

Более того, указывая на наличие полномочий управляющего издавать обязательные для сотрудников приказы, а также подконтрольность Общему собрания (или единственному участнику), суды сделали вывод, что «фактически управляющий подчинен правилам внутреннего распорядка Общества, работает в интересах юридического лица. Выполняемая им работа имеет систематический и длительный характер и предполагает непрерывный процесс работы» (Решение Арбитражного суда Тверской области по делу № А66-14670/2012 от 08.05.2013).

Можно сказать, что Пенсионный фонд РФ нашел золотую жилу! Ведь договор управления юридическим лицом не может принципиально отличаться от трудового договора с директором. Исходя из смысла передачи полномочий единоличного исполнительного органа следует, что договор управления не имеет целью достижение какого-либо результата. Работа управляющего как раз и представляет из себя процесс выполнения функций текущего управления обществом. Он также как и директор подконтролен общему собранию (единственному участнику), которое может установить в договоре любую форму контроля.

Управляющий в силу переданных ему полномочий по закону и уставу непосредственно включен в процесс хозяйственной деятельности организации:

  • вправе издавать приказы обязательные для работников;
  • действовать от имени организации без доверенности;
  • заключать договоры, выдавать доверенности
  • и так далее.

То есть, следуя логике фонда, практически любой договор о передаче полномочий ЕИО с ИП-управляющим можно признавать трудовым.

Однако не всегда суды соглашаются с этим.

Так, в Свердловской области ПФР доначислил в общей сложности 701 177,79 рублей (дело № А60-18768/2015). Первая инстанция тоже увидела трудовые правоотношения и поддержала ПФР. Однако апелляционная и кассационная инстанции разобрались в ситуации и отменили акты фонда о привлечении компании к ответственности (Постановление АС Уральского округа № Ф09-1054/16 от 04.03.2016).

Читайте уже сейчас бесплатно уникальную книгу Центра taxCOACH®

В обосновании своих решений суды вышестоящих инстанций перечислили обязанности управляющего по договору, а также указали, что
  • управляющие не подчинялись правилам трудового распорядка, сами определяли свой режим рабочего времени;
  • договоры не предусматривали место работы управляющего и не обеспечивали ему определенных условий труда.
В чем же разница? Почему в одних случаях суды признают гражданско-правовой характер деятельности управляющих, а в других нет?

В договорах, которые стали предметами рассмотрения в выше указанных делах, не указывается о подчинении управляющего правилам внутреннего трудового распорядка. Об этом суды Тверской области сделали выводы самостоятельно, исходя из перечисления стандартных полномочий управляющих и их подотчетность единственному собственнику. При этом АС Уральского округа, перечислив те же полномочия, вынес совершенно противоположное решение.

Незначительная разница в договорах все же есть. В признанных трудовыми договорах указано:

  • организация обеспечивает условия для работы управляющего;
  • установлена почасовая ставка оплаты.
Однако все это может быть предусмотрено и в гражданско-правовых договорах.

Судя по всему, основной причиной негативных решений был тот факт, что управляющие ранее работали директорами в этих организациях по трудовым договорам.

Как следует из рассмотренной судебной практики, даже грамотно составленный договор может не спасти от продолжительных судебных разбирательств.

Что же в таком случае можно предпринять?

Прежде всего, отметим, что в особой зоне риска организации, в которых бывший директор становится управляющим.

В таких случаях нужно тщательно продумать деловую цель смены статуса руководителя и прописать ее в договоре. Это может быть:

  • увеличение ответственности руководителя;
  • привязка вознаграждения к эффективности: например, процент от прибыли и др.
  • участие руководителя в управлении нескольких организаций;
  • необходимость вывода организации из кризисной ситуации;
  • и другие.
При этом нельзя забывать и о налоговых рисках взаимодействия с Управляющими. Налоговые органы могут признать вознаграждение управляющему экономически необоснованным и доначислить компании, которая учла эти затраты, налог на прибыль, указывая на отсутствие разумной деловой цели и подвергая сомнению экономическую обоснованность размера расходов на управляющего (например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2015 № Ф05-15751/2014 по делу № А40-110069/13).

Проиллюстрируем. Директор ООО получал зарплату 20 000 рублей. Учредитель решил устроить этого же человека в качестве управляющего. Директор регистрируется в качестве ИП, подписывает договор управления ООО. Функции те же, но оплата стала 200 000 рублей. Не стоит удивляться, если инспекция ФНС укажет на необоснованность размера вознаграждения и откажет в признании его в качестве расходов по налогу на прибыль. За этим последует доначисления налогов и привлечение к ответсвенности. Подобная ситуация сложилась в деле № А71-5636/06 - ФНС доначислила организации 1 338 891 рублей налогов и штрафов за необоснованное увеличение вознаграждение руководителю, сменившему статус директора на управляющего (см. Постановление ФАС Уральского округа от 28.03.2007 N Ф09-2058/07-С3 по делу №А71-5636/06).

Таким образом, договор о передаче полномочий ЕИО нужно сделать максимально отличным от трудового:

  • В договоре нужно прописать особый порядок формирования вознаграждения - в зависимости от прибыли;
  • Исключить любые трудовые гарантии: отпуск, больничные, обязанность обеспечить условия работы, занятость и другие положения, связанные с трудовыми правом.
  • По возможности прописать цели и результаты, для которых заключается договор. Например: достижение определенного уровня прибыли организации и т. д.;
  • Не указывать положения о контроле Общего собрания за деятельностью управляющего (это в принципе прописано в Уставе и ФЗ). Более того, можно прямо прописать, что управляющий самостоятельно определяет порядок выполнения своих обязательств по договору.

Узнайте из другой полезной статьи Центра taxCOACH®

Понятно, что подобные условия могут не соответствовать требованиям как организации, так и управляющего. Руководителю требуются стабильная оплата, наличие необходимых условий и оборудования для работы, возможность уйти в отпуск и т.д. А организации потребуется положения об оперативном контроле за действиями топ-менеджера, продолжение работы вне зависимости от достижения каких-либо результатов и т.д.

Все это можно вынести в дополнительные соглашения. Они будут служить гарантией для сторон и регулировать отношения между ними. Эти соглашения будут иметь полноценную юридическую силу в суде, но при этом их не нужно показывать контролирующим органам. Во всех финансовых документах будут указаны реквизиты основного договора.

Помимо этого не забывайте и про стандартный набор мер безопасности:

  • нельзя резко менять размер дохода Управляющего. Не стоит одномоментно существенно изменять вознаграждение директора при «переходе на управляющего». Увеличение стоимости должно быть постепенным и обоснованным, привязанным к объективным показателям;
  • отношения управляющего и организации, как сторон гражданско-правовых отношений, должны находить отражение в соответствующих документах: отчетах, актах оказанных услуг и т.д.

Все это необходимо, чтобы проверяющие видели исключительно гражданско-правовой договор, лишенный даже намека на трудовые отношения. Это позволит уже на стадии проверки избежать негативного развития событий, уменьшив риск привлечения внимания инспекторов к отношениям между организацией и управляющим.